公司董事表见代表制度之我见

　　总之，在越权董事同第三人的交易行为构成冲突的情况下，表见代表制度仍优先适用于公司章程公示力的规定。结合（一）、（二）的分析结果，可以得出结论：第三人在与董事为交易之前，无需了解公司章程就经营范围所作出的规定。

　　上述结论的得出自然而然地会让人产生这样的疑问：既然如此，在章程就经营范围作出规定的法律意义何在呢？对这一问题的回答无疑需从章程中就经营范围作出规定的法律意义入手。

　　公司的目的条款（即有关公司经营范围的条款）的法律意义最初主要体现在如下两方面：

　　1.公司的目的条款旨在保护该公司的股份持有人，使他们能够通过了解公司目的，知道他们的钱是用在哪里的。

　　2.公司的目的条款旨在保护跟公司有交易的人，他们从公司的目的条款可以了解公司活动的权限范围。［12］

　　就目的条款的第一点意义而言，可以说在当前已不复存在。如前文所述，随着公司所有权和经营权的分离，股东对公司进行投资并不取于该公司的目的如何，而是在对其经营效果预测的基础上作出的。这样，上述目的条款的第二点法律意义就成为该条款存在的最重要的理由了，这也是通常的认识。［13］但是，上文对公司章程公示力的规定同表见代表制度之间的冲突进行经济分析后所得出的结论已经指出：第三人无需了解公司的目的条款，其交易安全可通过表见代表制度得以维护，而且选择表见代表这一法律制度还是更有效益的作法。因而，目的条款存在所依据的保护交易安全的理由也是站不住脚的。

　　这样，自然会令人产生如下的疑问：在公司章程中就经营范围作出规定是否妥当呢？或许在章程中就经营范围作出规定，不仅对股东，而且对第三人而言都只是虚幻的保护，是不必要的争论和烦扰的根源。国外的立法、司法趋向似乎也表明在章程中就经营范围作出规定以保护交易安全的作用正在消失。现在各国纷纷主张对经营范围采取扩张解除。［14］“实践中当事人均极力确定非常广泛的目的和权利条款，使得法人章程变成了包括各种具体目的，一般目的及达到这些目的的手段的重复杂乱的大杂烩”。［15］既然经营范围无所不包，这也就意味着经营范围自身存在意义的消失。《香港公司法原理与实务》的作者自己也承认：目的条款在当前已失去了许多重要性。但同时又坚持认为：目的条款仍然具有决定性意义，因为公司任何股东均可据目的条款而要求法院阻止公司的越权行为。［16］但是如前文所述，现代公司，尤其是股份有限公司权力的分配已从股东会中心主义向董事会中心主义靠近，股东远离公司的经营活动之外，股东要求法院阻公司的越权行为在多大程度上能得以实现令人怀疑。更何况，公司的越权行为未必就会损坏股东的权益。

　　四、公司董事表见代表的构成要件

　　（一）须有公司董事越权行为的存在

　　如前所述，表见代表制度的产生是对越权行为效力重新认识的结果，因而越权行为的存在是构成表见代表的前提，也是其要件之一。这是需注意的是对越权行为如何认定的问题，而这又主要涉及到对公司目的范围或说是经营范围的确定问题。对目的范围的解释主要有严格主义和扩张主义两种。前者主要是指将公司的目的严格限制在章程目的条款通常合理的字面含义之内。由于严格主义的目的范围确定标准对法人及善意第三人均有不利，故随经济发展，各国纷纷抛弃了这一立场，而对目的解释采扩张主义。至于解释的规则主要有主观解释和客观解释，抽象解释和具体解释。［17］作者本人赞同客观解释和抽象解释。对于客观解释，笔者亦持赞同态度，但对抽象解释却存一点疑问。“依抽象解释，则要根据章程目的条款之逻辑演绎结果来判断某行为的性质，而不考虑具体实际的情况如何”。［18］这给人以逻辑演绎至上的感觉，过于重视理性而忽略了经验的重要性。“法律既是由理性所发展的经验，又是由经验所证明了的理性。”［19］因而不能自足于单纯的逻辑演绎。从这一角度来讲，笔者倾向于根据案件特殊情况而作出判断的具体解释，这样可实现逻辑和经验的结合。

　　（二）越权董事具有被赋予公司代表权的外观

　　这包括两方面的要求。首先须拥有相应的主体身份，具体到我国而言则是指公司的董事长。但是表见代表的主体不宜仅以董事长为限。因为公司之股东会、董事会可通过决议或制定部规章而对董事之工作进行具体划分，使每一董事在其主管范围内享有代表权。更何况，公司事务千头万绪，而董事长又只有一人，他不可能做到事必躬亲，这样，具体的代表权必然通过公司决议或内部规章分配到董事手中。因而，一般由董事而非董事长代表公司同第三人为交易行为。所以，表见代表的主体宜包括全部董事。而且，与国外不同的是，我国《公司法》规定经理主持公司的生产经营管理工作，对外代表公司实施各种法律行为。［20］所以经理也应作为表见代表性主体之一。

　　其次，代表行为须以公司名义实施。但是，如果对公司名称的使用纯为冒用，则不能构成表见代表。“公司对表见代表人的行为承担责任，仅限于公司明示或默示许可表见代表人使用名称的情形，不应将未经公司名称使用许可而任意使用的行为后果转稼给公司，由公司承担对善意第三人的责任。”［21］可见，纯粹冒用公司名称所为的行为是不能构成表见代表的。这里有如下两方面需加以注意：

　　1.公司代表机关人员冒用公司名义。这表现为董事违反公司内部决议和规定对其代表权加以的限制，未经公司明示或默示许可而代表公司同第三人为交易行为。这种行为虽然也表现为董事冒用公司名义的行为，但它同时也是董事越权代表公司的行为，存在符合表见代表构成要件的可能，也就是说，这种行为也可能构成董事表见代表行为。

　　2.非公司代表机关人员冒用公司名义。这种情况不可能构成董事表见代表行为，因为这种冒用正是“纯粹”的冒用。不过，当公司内部人员冒用公司名义代表公司同第三人为交易行为时，可能会使人以为该行为也有可能适用表见代表制度，故这里作一简要的说明。

　　①公司雇员冒用公司名义。公司雇员虽属公司内部人员，但他同公司仍是两个人，并不具有代表公司的资格，其行为效果只能归于他自身，这里存在着一个易使人混淆的问题是，雇员基于职务所实施的行为，其法律后果是由公司而非由雇员承担。但这是基于雇员同公司之间的代理关系而非代表关系，适宜和的是代理制度，同表见代表制度无任何关系。

　　②公司成员即股东冒用公司名义。股东也属于公司内部队员，但他同公司也是两个不同的人。至于说股东所为的行为产生的法律后果由公司承担，则是在委托代理这一特定场合下，同表见代表制度无关。

　　③公司其它机关人员，如监察人员冒用公司名义代表公司所为行为也不适用表见代表制度。

　　（三）须第三人合理信赖该越权董事有代表权，即第三人须为善意。

　　但是，这里存在着一个对善意的判断标准问题，日本学说就此分为单纯善意说（过失不问论）、无轻过失论及无重过失论。那么，应采纳何种学说为宜呢？这里仍然运用经济分析的方法对这一问题作一初步探讨。

　　1.越权董事同第三人的交易行为构成交换。在这种情况下，无论是把第三人的善意理解为过失不问，无轻过失还是无重过失中的哪一种，越权董事所代表的公司通过其对董事越权行为的追认或适宜和表见代表制度，而最终直接承担越权董事代表行为引起的法律后果。这样，在其它交易环节相同的情况下，就对善的认定问题上，若采用过失不问的方法，则不存在就第三人过失有无及过失轻重举证证明的问题，最可节约交易成本，因而宜主张该说。

　　2.越权董事同第三人的交易行为构成冲突

　　①先就过失不问论和无轻过失论进行分析。在分析之前，不防先假定第三人主观上是处于轻过失状态。若采纳过失不问论，则董事的越权行为构成表见代表；或采纳无轻过失论，则董事的越权行为构成无权代表。借鉴上文的第三部分的分析过程可知，采纳过失不问论是较角效益的。

　　②再就过失不问论和无重过失论进行分析，可得出同样的结论。

　　所以我们的结论就是在善意的认定问题上，应采纳过失不问论。但是，这样的分析似乎存在着如下疑问，那就是，运用类似的分析方法似乎可得出，仅仅因为第三人的恶意而认定董事的越权行为不构成表见代表是效益低下的作法。也就是说，若从效益的角度来考虑的话，就算第三人为恶意，也应认定董事的越权行为构成表见代表。显而易见，这样的结论是错误的，错误的原因就在于未能将经济分析的方法置于表见代表制度的目的之下予以运用。表见代表制度的根本目的是保护交易安全，使善意第三人的利益免受损失，因而对恶意第三人的利益不予考虑并不会对交易安全构成损害。相反，对恶意第三人的所谓利益予以保护却恰恰会损害交易安全。所以，在第三人主观上存在恶意的情况下，董事的越权行为是不可能构成表见代表的。更何况，对董事越权行为的法律后果分第三人的恶意和善意两种情况，通过经济分析予以评价，本身也是不符合经济分析方法要求的。因为这不是两种合法行为之间的冲突，所以，不存在估计和平衡的问题。［22］

　　（四）须善意第三人根据对越权董事外观信赖而作出行为

　　也就是说，第三者的行为要和对董事的外观信赖之间具有因果关系，善意第三人是基于对越权董事的外观信赖而同其所代表的公司为交易行为的。

　　「参考文献」

    ［1］张俊浩主编。民事法原理［M］。北京：中国政法大学出版社，1997.259。

　　［2］李井村。韩国商法上的表见责任制度之研究［J］。王保树主编。商事法论集（3）。北京：法律出版社，1991.443。

　　［3］许明月。企业法人目的范围外行为研究［J］。梁慧星。民商法论丛（6）。北京：法律出版社，1997.179。

　　［4］张汉槎。香港公司法管理与实务［M］。 科学普及出版社，1994.51.54。

　　［5］张学文。董事越权代表公司法律问题研究［J］。中国法学，2000.3.109—110。

　　［6］参见前引［3］。169。

　　［7］梁展欣。企业法人民事责任论-兼评《民法通则》第48 条［J］。梁慧星。民商法论丛（13）。北京：法律出版社，2000.346。

　　［8］参见前引［3］。181。

　　［9］石少侠主编。公司法教程［M］。北京：中国政法大学出版社，1997.79。

　　［10］参见前引［6］。109。

　　［11］张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究［M］。 北京：法律出版社，1996.206—216。

　　［12］参见前引［4］。29。

　　［13］刘志文。论公司章程［J］。梁慧星。民商法论丛（6）。北京：法律出版社，1997.197。

　　［14］前引［3］。185。

　　［15］前引［8］。337。

　　［16］前引［4］。29。

　　［17］前引［3］。185。

　　［18］前引［3］。186。

　　［19］前引［13］。108。

　　［20］中华人民共和国公司法［S］。第50、69、119条。

　　［21］参引［2］。469。

　　［22］参见前引［13］。222—223。

上一页  [1] [2]