公司董事表见代表制度之我见

[摘　要]本文从公司角度阐述了表见代表制度的成因及其意义，分析了该制度的适用范围，并运用经济分析的方法，重点分析了公司章程公示力的规定同公司董事表见代表制度之间的冲突问题，认为后者应优于前者适用，同时认为公司章程不应就公司的经营范围作出规定。最后，分析指明了公司董事表见代表的构成要件

　　[关键词]越权行为，表见代表，章程公示力，交易费用，交换，冲突

　　在持法人拟制说的国家，董事行为被认为是公司的行为；而在持法人实在说的国家，董事行为则被认为是代表公司的行为。我国采用的是法人实在说，认为法定代表人的行为在性质上是代表行为。

　　代表同代理是一对相近的概念。前者是种一元构建，代表人和被代表人是从属关系；后者是种二元构建，代表人和被代表人是两个独立的民事主体，其具体区别如下：

　　（1）在代表行为实施之际，代表人权作为被代表人的机关， 他自己的人格被代表人吸收。与此不同，在代理行为实施中，代理人并不作为被代理人的机关，而要表现自己独立的法律人格。

　　（2）代表行为被法律视为被代表人的行为， 而代理行为则仍属代理人自己的行为，只不过它的法律效果归属于被代理人而已。

　　（3）代表行为可实施的范围，不以民事法律行为为限， 还包括事实行为和侵权行为；而代理行为所可以实施的范围，却以民事法律行为为限。［1］

　　表见代表制度是外观主义引入代表制度中的结果。所谓外观主义是指当“外观与实体互不相符时，保护依赖其外观的行为，从而保护交易安全的法律手段。”［2］表见代表是指“在代表人制度中， 尽管某法人工作人员事实上并无代表法人实施某种行为的代表权，但若法人赋予或默认其使用具有可能使第三人合理信赖其具有该代表权的名称，则法人对其行为应对产生此信赖的第三人承担责任。”［3 ］由此定义不难看出，表见代表制度同越权行为有着密切的关系。由于越权行为的命运同公司的命运又有紧密联系，所以本文从公司的角度对表见代表制度作一探讨。

　　一、公司董事表见代表制度的成因及其意义

　　所谓越权行为可以有广义和狭义两种理解。狭义的越权行为是指超越公司的目的条款的行为；广义的越权行为还包括未经授权的行为，是指属于公司权限范围之内，但却超越公司代理人权限范围之外的行为。［4］（注）：在英美公司法中，董事被认为是公司的代理人。 对于越权行为，各国曾经普遍接受越权无效原则，即认为代表人的代表行为对公司自始绝对无效。但目前这一原则几乎被废弃。这主要表现在如下两方面。首先，并不认为越权行为绝对无效，而是使其处于效力待定状态。具体来讲就是，“如果越权董事在实施越权代表行为时，第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓，或者第三人明知该董事无代表权而仍然与其从事交易，则成立无权代表”。而无权代表的法律后果不应简单地认定为绝对无效，宜认定为效力待定，这样能更好地保护各方当事人的利益。［5］更为重要的则是表见代表制度的创设。 表见代表制度根植于越权行为，是对越权无效原则的一种反思和修正。该制度目前已在各国的公司立法中，无论是大陆法系还是英美法系均得以确立。越权无效原则的初衷主要在于从公平的角度出发保护股东的利益，因为股东在投资时希望将自己的财产用于特定的目的。然而随着现代企业制度的发展，尤其是随着股份有限公司的出现，公司的所有权和经营权出现了分离的趋势，投资者对一公司投资与否并不取决于该公司的目的如何，而是取决于对其经营效果的预测。而且，随着公司所有权和经营权的分离，现代公司尤其是股份有限公司权力的分配，已从股东会中心主义向董事会中心主义变迁，这样，即便股东想将公司的活动限于一定的范围，也难以通过公司制度中的某一机制实现其希望。由此可见，投资效益，而非从事一定的经营活动，才是投资者的基本追求。［6］再者，越权无效原则易滋生诸多弊端，最主要的是不利于交易安全。因为在越权无效原则下，为避免交易行为的无效，确保自身的交易安全，与公司交易的第三人必须仔细了解公司的章程及其内部规定和决议，而这在现实的经济生活中是很难做到的。就算勉强做到了这一点也必将以支付相当的交易成本为代价，这也说明，股东静的安全的维持是以牺牲效益为代价的。因而越权无效原则在各国遭到普遍废弃的命运也就不足为奇了。

　　由以上关于越权无效原则的历史命运及其原因的简要说明中，可以看出，随着经济的发展，历史的进步，人们的观念也相应地经历了一个从公平的角度出发注重静的安全到从效益的角度出发注重动的安全的演变过程，从最初对股东利益的强调到现在对第三人利益强调的过程，这反映了逻辑进程同历史进程的一致性。越权无效原则所奉行的公平观是种完全摒弃了效益观点的公平观，因而是缺少辩证观点的形而上学的公平观。社会经济现实已经表明，基于越权行为而形成的交易完全有可能是有益于交易各方，有益于社会的。将其一概视为无效，致使这些交易胎死腹中，无疑是种效益低下的作法。因而从逻辑上来讲，有必要从效益的角度对公平的认识予以反思，二者均是法学的基本范畴，构成一对矛盾，不断丰富并发展着人们对公平的认识。从历史上来看，表现为各国立法由对越权无效原则的质疑，到废弃，这可说是个普遍趋势。其直接结果则是以保护交易安全为使命的表见代表制度的确立。

　　在新合同法颁布之前，我国一直以来无论在立法或司法方面均采越权行为绝对无效说。这对交易安全的保护殊为不利。也同世界各国，无论是大陆法学国家，还是英美法系国家的公司法的价值取向相背。理论同实践的脱节，客观上要对越权无效原则予以重新评价。最初表现为法院在具体的个案审理当中对越权行为绝对无效说的适用有所松动，［ 7］尤其是最高人民法院于1993年5月6日印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》中指出“企业法人的工作人员事前未经授权或超越代理权以企业名义进行职务范围外的活动，除企业法人追认或者知道不予制止的外，由行为人自己负责。”由此可见，在当时，我国司法实践中仍然坚持越权无效说，但是，该《纪要》紧接着指出：“企业法人授权不明，使相对人误认为企业法人的工作人员得到授权的，由企业法人承担责任。”由这句话中，明显地可使人感受到我国司法界对交易安全的关注和对越权行为自始绝对无效理念的反思，这实际上也可看作我国表见代表制度的雏型。但是毕竟存在着未能在立法上予以明确规定的缺憾。直到新合同法的颁布实施，这一问题才得到彻底的解决。合同法第50条首次于立法上正式确立了表见代表制度，（注：《中华人民共和国合同法》第 50 条规定：“法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”）这对交易安全的保护。

　　二、公司董事表见代表制度的适用范围

　　如上所述，代表行为可以实施的范围，不以民事法律行为为限，还包括事实行为与侵权行为。表见代表制度适用于民事法律行为自不待言，但是该制度是否就如同代表制度一样也适用于事实行为和侵权行为呢？这是个值得思考的问题。

　　（一）关于侵权行为

　　取得第三人信赖的公司董事可能会通过合同欺骗等方式侵害第三人的合法权益而构成侵权行为（这里只讨论董事的越权行为对第三人权益构成侵害的情况，而不讨论董事直接对公司构成侵权的情况，因为后者同旨在保护第三者交易安全的表见代表制度无关）。其实，这种侵权行为当董事在其代表权范围内同第三人为交易行为时也是可能发生的。这里应由董事所代表的公司承担对第三人的责任。在当代各国为保护第三人的交易安全起见而肯定表见代表制度的背景下，若对越权董事侵犯合理信赖其代表权的第三人权益的行为不适用表见代表制度，而由董事个人承担对第三人的责任的话，难以自圆其说。因为如前所述，在董事侵权不越权的情况下，对董事所为行为由公司承担责任；而当董事越权不侵权时，对董事所为行为也是由公司承担责任。那么，在董事既越权又侵权的情况下，当然对董事所为行为应由公司承担责任。由此可见，关于越权董事的侵权行为应适用表见代表制度。

　　（二）关于事实行为

　　表见代表制度的价值就在于对交易安全的保护。在市场经济高度发达的今天，从法律的角度而言，市场经济也就是法治经济。交易行为是一种市场行为，交易双方从一开始就意图将各自的行为纳入法律的轨道，因为只有这样，他们各自的利益才会有可靠的保障。这也就是说，交易双方在交易行为的一开始就意图在双方之间形成一定的法律关系，而事实行为却只是因为行为在客观上符合法律的规定而引起法律关系的变动，行为主体在主观上却并没有变动法律关系的意图。因而事实行为的非表意性也就决定了它不适用于表见代表制度。

　　至于说诉讼行为也不适用表见代表制度，因为“表见代表制度之设立趣旨在于保护善意第三人利益，故其仅在企业法人营业活动中始有适用，对裁判上的行为，不存在表见代表问题。”［8 ］而公司董事表见代表制度是适用于法律行为的，这里令人关注的问题在于公司中表见代表制度是否适用于董事超越章程对经营范围的限制代表公司的行为，并由此引发出对公司经营范围是否应列入章程的一点思考。

　　之所以会有董事表见代表制度的产生，就在于董事的越权行为；而之所以存在董事的越权行为，就在于对董事的代表权存在限制。这一限制来自三方面，即法律限制、内部决议与规定限制和章程限制。至于董事越越法律限制代表公司的行为，当然无效，否则法律的意义何在？这里不予讨论。至于公司内部决议与规定，因其纯粹的内部性，故毫无公示力可言。就此部分对董事越权代表行为适用表见代表制度最能体现该制度对善意第三人保护。而章程对董事代表权的限制，则主要来自于章程中就经营范围作出的规定。这里主要讨论董事超越章程对经营范围的限制代表公司的行为是否适用表见代表制度的问题。这一问题集中表现为章程公示力的规定同表见代表制度之间的冲突。

　　三、章程公示力的规定同表见代表制度冲突之经济分析

　　“公司章程一经有关部门批准即对外产生法律效力，是公司向第三者表明信用和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件”， ［9］这表明公司章程是具有公示力的。这一点也是各国早先普遍主张越权无效原则的依据之一。因为根据章程的公示效力，可以推定，第三人了解公司章程，所以他应明了董事代表公司的行为是否超越了章程对经营范围的限制。也就是说，第三人若与越权代表公司的董事为交易行为的话，则主观上是恶意的。虽然各国现在普遍废弃了越权无效原则，但对于“商业登记的一般效力规定同表见代表规定之间冲突的问题”似没有一个令人信服的理由。［10］这里笔者拟运用经济分析的方法对这一问题的解决作一初步探讨。

　　经济分析方法就是应用经济学中的成本-效益观念来对法律活动和法律制度予以评析的方法，其理论基础是科斯定理。科斯定理“提供了根据效益原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效益的方向改革法律制度提供了理论基础”。该定理由两部分组成，科斯定理的第一律是：如果交易费用为零，不管怎样选择法律规则，配置权利，有效益的结果都会出现。但第一律的理论前提是零交易费用，这在现实中是不存在的。第一律所描述的只是一种理想状态下的结果，类似于物理学中进行的无摩擦力状态下的力学分析。真正运用到上分析方法中的是科斯定理的第二律：如果存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下产生。换句话讲，在交易费用为正的情况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效益的资源配置。显然，交易费用是这里的一个核心概念，那么什么是交易费用呢？“交易费用是现代经济学中最丰富的概念之一。是指生产以外的所有费用，包括信息费用，测量、界定和保护产权的费用，时间费用，执行合约的费用，监督违约行为并对之实行制裁以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。”在下文，我们还会遇到交换和冲突的概念。交换和冲突均是经济分析法学中的基本概念，“经济分析法学家把对双方均有利的行为叫做交换，把对双方都不利的行为和仅仅对一方有利的行为叫做冲突”。［11］笔者在这里，拟将交易费用（这里表现为信息费用和时间费用）的概念引入到越权董事同第三人的交易行为当中，并将越权董事同第三人的交易行为划分为交换和冲突两大类。进而以科斯定理为依据，以交换和冲突的划分为框架，对章程公示力的规定同表见代表制度之间的冲突问题进行经济分析。

　　由于表见代表制度的目的在于保护交易安全，所以我们的分析是在假定越权董事所代表的公司利益未受直接损害的背景下进行的，因为对公司利益的维护同表见代表制度之间并无直接的联系。

　　（一）越权董事同第三人的交易行为构成交换

　　这意味着越权董事的行为给公司带来了利益。就是否应依据章程的公示力而推定第三人应了解公司的经营范围这一问题，不防先作出肯定和否定两种假设。并假定在这两种情况下，越权董事的行为均符合表见代表的其它构成要件，且无区别，然后可以就这两种假设的结果从成本-效益的角度加以比较，从而我们应采取何种态度。

　　1　肯定假设。 这意味着第三人应当了解公司章程就公司经营范围作出的规定，因而第三人在主观上是恶意的，这时越权董事的行为构成无权代表，导致其行为的法律效力待定。又因为我们已假定越权董事同第三人的交易行为构成交换，能给公司带来利益，因而会得到公司的追认，这样越权董事行为的法律后果最终会由公司来承担。但需注意的是，因为我们已经假定第三人应了解公司的经营范围，所以对第三人而言，会有相应的交易费用的支出。

　　2　否定假设。 这意味着第三人不必了解公司章程就公司经营范围作出的规定，因而第三人在主观上是善意的。这时越权董事的行为构成表见代表，导致其行为的法律后果直接归属于董事所代表的公司。这时，就第三人而言，因其无需了解公司章程所规定的经营范围，所以不存在相应交易费用的支出。

　　对比之下不难看出，越权董事的同一行为在两种不同的假定下，最终将导致相同的结果。所不同的是，在第二种情况下，第三人无须了解公司的经营范围，因而总的交易费用要少（就代表人而言，在这两种情况下，所需的交易费用相同）。所以说，在越权董事同第三人的交易行为构成交换的前提下，表见代表制度应优先适用于公司章程的公示力规定。

　　（二）越权董事同第三人的交易行为构成冲突

　　如前所述，对公司造成损害的情况同交易安全的保护无关，故不予讨论，则冲突在这里仅意味着对第三人造成损失的情况。就第三人的损失同越权董事的代表行为之间的关系而言，分两种情况：

　　1.第三人的损失同董事的代表行为无关。则损失属正当的市场风险，应由第三人承担，不存在向谁-无论是公司或代表公司的董事-主张损害赔偿的问题。

　　2.第三人的损失同董事的代表行为有关，同上述分析方法一样，我们在对章程公示力作出肯定和否定两种假设的基础上展开分析。

　　（1）如果公司因第三人的损失而获得相应利益的话，也就是说，第三人的损失转化为公司的利益，这时经过类似的分析可得出同（一）相同的结论。其实，这个问题也可以这样来看，即在公司将自己的“不当得利”归还给第三人之后，双方的权利义务得以平衡，冲突状态将回复到交换状态。

　　（2）否则的话，即公司要面临纯粹赔偿责任的情况下。

　　①肯定假设。这意味着第三人是恶意的，因而董事的越权行为构成无权代表，导致其行为的法律效力待定。由于此时该越权行为会给公司带来损失，显然公司不会对该越权行为予以追认，因而该越权行为的后果将由董事个人来承担。需注意的是，在这种情况下，第三人将有义务了解公司的经营范围，从而会有相应的交易费用的支出。

　　②否定假设。这意味着第三人是善意的，因而越权董事的行为构成表见代表，导致其行为的法律后果直接归属于董事所代表的公司，而公司也必然会要求董事赔偿其所受到的损失。这时，第三人不必支出与了解公司的经营范围有关的交易费用。

　　对比两种情况，可以发现，损失最终是由该公司的越权董事来承担的。而在第二种情况下，总的交易费用支出较少，因而也是更富有效益的作法。结论当然仍是表见代表制度应优先适用于公司章程的公示力的规定。

　　但这里似乎存在着如下疑问。董事的赔偿能力同公司的赔偿能力可能会存在着很大的不同，这将导致上述两种情况会产生完全不同的结果。比方说，在第一种情况下，是越权董事直接面对第三人去赔偿他的损失，而公司不必承担任何责任。由于董事个人的赔偿能力往往是有限的，所以董事有可能难以完全赔偿第三人所受到的损失。而把这相同的赔偿数额放到第二种假设情况下，则可能会有完全不同的结果。一般来讲，董事个人的赔偿能力是不能同公司相比的，因而在第二种情况下，即在适用表见代表制度的情况下，第三人可能会从公司那里得到完全的赔偿，而公司在向越权董事行使追偿权时，同样也会因董事赔偿能力的有限而使自己的损失不能得到完全的补偿。对比之下不难发现，虽然就董事个人而言，情况并无变化，但就第三人和越权董事所代的公司而言，情况却有很大的不同。这说明在对章程公示力作出肯定和否定两种假设情况下，虽然交易费是不同的，但结果可能也不同，这样，就难以根据科斯定理和否定两种假设情况下，虽然交易费是不同的，但结果可能也不同，这样，就难以根据科斯定理从成本-效益的角度对两种情况的优劣加以评判。这时，就需要我们更换思维方式，尝试着从另一角度去解决问题，经济分析方法毕竟只是法学研究的方法之一，不可能是万能的。这里，我们不妨借助于社会法学的思维方式，从法律制度的实际社会作用的角度去对法律制度加以评判。如前所述，随着经济的发展和历史的进步，人们对越权行为的认识也经历了一个从注重静的安全到注重动的安全的演变过程，从最初对股东利益的强调到对第三人利益强调的过程。再反观对章程公示力所作两种假设可知，在第二种情况下，也就是在肯定表见代表制度优于章程公示力的规定的情况下，第三人的损失更可能得到充分的补偿。相反的，在第一种情形下，是公司的利益，也即股东的利益得到了完全的保护。结合越权行为的历史演变过程，不难得出结论，若对第一种假设作出肯定评价，则无异于极端强调股东利益，因为在此种情况下股东利益会得到最严格的保护。这是与历史发展趋势相背的。相反，对第二种假设作出肯定评价，则是符合历史潮流的，它充分体现了对动的交易安全的重视。因而具有积极的社会作用。

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