上市公司关联交易的界定、考察及对策

    上市公司的关联交易是目前证券市场发展中一种普遍而又亟待规范的现象。一方面，关联交易所具有的降低交易成本、优化资源配置、实现公司利润最大化的优越性，使上市公司在扩张和资本运营过程中普遍采用这一形式，这就决定了关联交易存在着必然性。因为它增强了上市公司的竞争力并推动其发展。另一方面，关联交易发生在有关联关系的特定主体之间，交易一方能够通过这种关联关系控制或影响另一方的决策、行为，从而造成交易双方地位的实质不平等，使关联交易的公正性受到质疑。缺乏规范的关联交易很容易演化为规避法律、侵害他人利益的工具。随着我国公司制度和证券市场的发展，不公正关联交易在现实中又引发了许多问题。如何规范关联交易，保护关联公司的债权人和股东的利益，就成为亟需解决的课题。本文拟就这一现象给法律带来的问题以及法律应采取的态度进行探讨，以期引起人们对这个问题的关注。
 

 
一、上市公司关联交易的界定
 
    对于上市公司关联交易，国际上没有统一的界定标准。根据我国财政部于1997年5月22日颁布的《企业会计准则 ——关联方关系及其交易的披露》（以下简称《准则》）第8条规定，关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。《香港联合交易所上市规则》14.23规定，关联交易是指：（1）上市发行人或其附属公司与关联人士之间的任何交易；（2）上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东，或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东，或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。①上述规定的共同之处在于强调关联交易发生在关联人士之间。
 
    关联人士主要是关联企业，即任何两个以上独立存在而相互间具有业务关系或投资关系之一的企业体。此外，与企业有特定关系的自然人（如董事、经理等）也被认为属于关联人士范畴。
 
    我国《准则》第四条规定，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大的影响，本准则将其视为关联方；如果双方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。第五条规定，本准则涉及的关联方关系主要指：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；合营公司；联营公司；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员（受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业）。
 
    尽管各国法律所认定的关联人士的范畴不同，但基本都要考虑以下两个标准：
 
    第一，是否存在控制关系。所谓控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获得利益，这种控制权力既可以是基于股权关系，也可以是基于契约关系产生。前者主要包括以下情况：（1）一公司或其控制的公司拥有它公司全部的股份或资产；（2）一公司或其控制的公司拥有它公司50%以上的注册资本或半数以上发行在外表决权股；（3）一公司可以行使它公司股东大会半数以上的表决权；（4）一公司有权决定它公司董事会半数以上董事的人选；（5）一公司与它公司的董事或执行董事有半数以上相同；（6）一公司与它公司半数以上的资本或有表决权股为相同的股东所持有；（7）个人股东持有一公司全部股份或持有50%以上表决权资本或拥有公司50%以上的注册资本。基于契约而产生的控制关系，比较典型的是德国公司法中的企业控制合同。根据合同约定，一公司有义务将公司的领导权移交给另一个公司或将全部盈余支付给另一个公司。
 
    第二，是否存在重大影响关系。所谓重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力或可以施加重大影响，如在董事人员派驻代表或有权选任经理人员等。产生重大影响关系可能基于以下各种情况：一是基于股权关系，如相互持股、参股。一公司持有另一公司的股份达一定比例，虽然不能据此而拥有该公司控制权，但已足够依其股份所代表的表决权向对方股东会或董事会施加重大影响。对于“一定比例”，我国《企业会计准则 ——关联方关系及其交易的披露》指南规定，当一方拥有另一方20%或以上至50%表决权资本时，一般对被投资企业具有重大影响。二是基于自然人的特殊地位而产生重大影响关系。如公司的董事、监事、高级管理人员等，这些人作为公司的管理者或监督者，有能力对公司的决策施加重大影响。又如，持股达一定比例的个人股东，依一股一权、股权平等原则，股东持股比例越高，享有的权利越大，因此持股一定比例就可能对公司决策施加重大影响。《准则》规定，持股10%以上的个人股东为上市公司的关联人。此外，与上述人员关系密切的自然人（如其近亲属、共同生活的人）也可能对公司经营构成重大影响。
 

 
二、上市公司关联交易的考察
 
    我国目前证券监管部门对于上市公司的关联交易问题极为关注。我国进行国有资产重组并上市后，国家股的股东控制着该上市公司，其所属其他经营实体同上市公司之间会存在关联交易。在上市公司股权结构中，法人股的比例较大。上市公司也可能与法人股股东所控制的业务间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人主要是国家股的持有者，其次是法人持股者。
 
    在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力作用而可能导致不正当影响，这种影响直接侵害了公司现实利益和预期利益。从根本上讲，使公平这一法律价值受损 。②
 
    目前，我国正处在经济体制转轨过程中，上市公司关联交易较其他市场经济国家更复杂，更频繁。一方面，在国有企业的公司化改制中，国有资产经营公司或一些行业主管部门改换门庭成立的控制公司，成为持有国有股权的股东，其行政色彩的影响力仍较浓厚，能够利用一种非市场的支配力对公司的关联交易行为作出安排。另一方面，我国公司的股权相对集中于国家股和法人股。这样，有控制权的股东或其在公司内的代言人仅以自己的意志就可以达成双方交易。就我国目前上市公司情况来看，发生的关联交易主要有以下形式：
 
    （1）公司与其关联公司进行资产买卖。国外公司法规定，上市公司或其任何附属公司向关联人士购买或变卖资产，或在收购或出售另一间公司时，该公司的一名主要股东属关联人士，属较重要的关联交易，必须向股东大会公布并取得其批准后方可实行，而关联人士须放弃投票权。而在2000年底，沪市三家上市公司“上海棱光”、“浙江凤凰”、“飞乐股份”分别宣布收购其最大股东“珠海恒通”、“康恩贝集团”、“仪电控股集团”属下的一家或多家子公司。由于这些最大股东在购并行为中的支配因素，在交易价格的确定标准、交易程序中少数股东的参与程度、信息披露的充分性等方面暴露出诸多问题。
 
    （2）公司为其关联公司提供担保。香港的《公司条例》及联交所上市规则、我国《公司法》都明确规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其个人债务提供担保。否则公司自身的债权人的利益会因之受到影响。然而在行政干预或控制股东的支配下，许多公司违背自己的真实意愿为其关联公司提供担保，这不但使公司多一层经营风险，也给少数股东、债权人带来利益受损的威胁。一旦被担保人出现偿债障碍，公司必须履行偿债义务。从2001年度上市公司财务报表分析，“申达实业”向申达集团内多家公司提供了担保，“沪昌特钢”也有类似情形。
 
    （3）各国公司法中对上市公司向其董事会成员提供信用贷款都作出严格规定。如法国《股份公司法》第89条规定：公司只能在监事会决议的基础上向其董事会成员提供信用贷款。监事会的决议只能用于某些信贷业务，期限最长不得超过3个月。决议要规定信用贷款的利息和偿还。然而，目前我国控制股东平调、占用或拖欠上市公司的资金或贷款的现象十分严重。从2001年度上市公司财务报表分析，浦东一上市公司的母公司就大量占用了该上市子公司的资金，是否收取费用，年度报告并未提及。四川两家上市公司相互之间有控股关系，被控股的电子公司有大量应收款项，其最大债务人即为其母公司。
 
    （4）控制股东的债务与上市公司债权充抵。在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时可实行债的抵销，而上述行为将股东与公司混同，明显违背了股东与公司相独立的原则。它侵害了少数股东、债权人在公司中的应得收益。
 
    （5）控制股东掠夺公司的利润。由于许多公司与控制股东存在行业上的依存关系，该公司与上市公司之间的业务往来，除非有充分的管制，否则交易条件可能会对上市公司不利。例如，控制股东或高价出售原材料、低价购买产品，或抢占公司利益前景较好的项目，掠夺公司的利润，影响公司的偿债能力和股权收益率。因此，实际上是上市公司的公众股东资助了该控股股东的私人利益。在这些情况下，证券交易所通常会要求大股东做出承诺，要求主要股东和上市集团之间的交易，要由独立股东在股东大会上投票批准。
 

 
三、上市公司关联交易规制的必要性
 
    基于以上的考察，对上市公司关联交易规制的必要性有：
 
    首先，关联交易可能侵害中小股东的利益。中小股东对公司经营的影响很小，他们的利益也最容易受到侵害。如上市公司的母公司利用其融资套现，募集资金后又通过关联交易将资金转移出上市公司；又如母公司将其某些资产卖给上市公司而不管这些资产对其是否有利；再如为保证配股权，上市公司通过虚假销售，虚增利润编造业绩，这些都是对中小股东的欺骗和侵害。
 
    其次，关联交易可能侵害债权人的利益。公司具有资合性的特点。其中，股份有限公司是典型的资合公司。其资产是对外承担责任的唯一保证。如果关联企业通过关联交易侵吞公司资产或利用公司为其债务担保，就会使公司资产减少或处于高风险状态，从而令债权人债权无保障，破坏交易安全。
 
    再次，关联交易可能侵害公司自身的利益。大量的关联交易会使公司的经营丧失市场独立性而过分倚重关联企业的扶持，这不利于公司的长远发展。此外，如果出现利用关联交易侵吞公司资产、利润的情况，将对公司造成更大的伤害。
 
    第四，关联交易可能造成国有资产的流失。原国有企业经改制成为股份公司上市后，保留了大量的非流通国有股，在借壳、买壳上市的企业重组、购并风潮中，转让国有股是一个经常采用的方式。在某些产权转让的交易中，价格明显过低，这显然会损害国家利益，导致国有资产的流失。另外，为包装上市公司，提高其业绩，作为控股股东的国有企业，有的不惜牺牲自身利益，同上市公司进行输血式的关联交易，间接地损害国家利益。
 
    第五，关联交易可能破坏我国的税收制度。利用关联交易转移利润，这是企业避税的一个常用手段。如通过关联交易将利润从高税率企业转移至低税率企业，确保集团整体税赋最低。这种行为无疑破坏了国家的税收制度。
 

 
四、各国关于上市公司关联交易立法的考察
 
    各国对上市公司关联交易的立法例，可以归纳为两种模式：一是关联交易虽受到立法的重视，但没有系统调整和规范关联交易和关联企业的法律制度，其普通公司法仍发挥着重要的作用；二是有的国家已经为关联交易和关联企业建立起了一种取代公司法一般原则的法律制度。
 
    在第一种模式下，英国率先在1968年3月27日颁布了《收购与兼并城市法典》（City Code on Take-over and Mergers）对关联企业形成阶段进行法律规定。③
 
    美国在证券法里规定了关联交易和关联企业。法院在处理关联交易的法律关系时，通常运用以下三个原则，即揭开公司面纱的原则（Piercing the Corporate Veil）、深石原则（Deep-Rock Doctrine）和控制股东的诚信义务原则（Fiduciary Duties of the Controlling Shareholder）。以上第一、第二项原则的适用，其目的在于保护子公司的债权人。前者法院在某些情况下，否认子公司的法人人格，把子公司与母公司视为同一法律主体，使母公司对子公司的债权人负责。后者指母公司对子公司的债权，在子公司支付不能或宣告破产时不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次于其他债权人。如果母公司和子公司同时发生支付不能或宣告破产时，由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母公司及子公司的债权人的债权。第三个原则主要为了保护子公司的非控制股东。母公司为子公司的控制股东，必须对子公司负有诚信义务，母公司不能为任何有害于子公司非控制股东的行为。否则，母公司必须对子公司的非控制股东负损害赔偿责任。
 
    第二种模式的代表当属德国，德国于1965年的股份公司法（Aktienqesetz, 1965）第三编制中对“关联企业”（Verbundence Unternehmn）进行了规定。另外，总则部分亦有相关的规定。该法通过控制协议（Beherrschungs Vertrag）——关联企业形成的合同基础来达到规范关联交易和关联企业的目的。④
 
    欧共体委员会（The EEC Commission）按照欧共体条约（EEC Treaty）第54条关于协调公司法的指令提呈了一个对关联交易和关联企业进行法律调整的欧共体基本草案指南（EEC Preliminary draft Directive），它所包含的条文不仅规定了合同型关联企业，而且规定了所谓的事实型关联企业（如果在事实上已经建立起了这种集中化管理时）。与其他国家现行法律的状况相比较，这个基本草案规则代表了关联交易和关联企业法律制度的最新发展。
 
    各国立法目的在于从外部对关联公司基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保持子公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。
 

 
五、关联交易的立法完善
 
    我国法律对关联交易的规范力度不强，涉及关联企业的规定仅散见于有关的法律，如，我国的《证券法》对“上市公司的收购”作了规定，现行公司法还规定了转投资行为、子公司的法律地位问题，此外，还有财政部颁布的《企业会计准则 ——关联方关系及其交易的披露》及《企业会计准则 ——关联方关系及其交易的披露》指南。立法的明显滞后是导致关联交易问题突出的主要原因。因此，加强立法，强化对关联交易的法律规则，既是现实的要求，也是经济法制建设的要求。
 
    1、完善公司立法，加强对债权人以及中小股东的保护。对此，可以借鉴国外的先进立法，并结合我国国情对关联交易进行规范，最大限度地减少关联交易对债权人和中小股东的损害。在司法审判中，可以引入人格否认制度。即法院在某些特殊的情况下（如母公司从子公司转移利润以逃避债务），否认公司的独立人格而使特定股东承担债务。这一制度可以防止关联企业滥用公司独立人格，通过关联交易转移财产，逃避债务。此外，在公司法律制度上，可以吸收国外的一些制度。如控制股东必须对公司及其他股东尽忠实义务。根据这一原则，在关联交易中，股东不得为自身利益或集团利益而损害公司或中小股东权益。股东表决权排除制度（这一制度使关联交易中与交易有利害关系的股东或董事无权就该交易行使表决权，进而保证交易的客观公正）、股东派生诉讼制度（即当公司与关联人士所为关联交易有损于公司利益而公司又怠于追究其责任时，股东可以以自己的名义代表公司行使诉权，维护公司利益）等行之有效的制度措施。
 
    2、完善信息披露制度。关联交易在上市公司经营中暴露的问题最为突出，由于关联交易具有隐蔽性，上市公司的公众股东又远离公司经营，因此他们的利益也最容易受到损害。确立强制信息披露制度，要求上市公司披露关联交易，可以消除其隐蔽性带来的不良后果，并使其从幕后走到前台，接受广大投资者的监督。现行《准则》对关联交易的披露作出了比较详细的规定，而《证券法》却没有相关内容。
 
    3、加强法律监督，贯彻公司独立原则和公平交易原则。关联交易是企业经营中不可避免的一种现象，法律对于关联交易并非禁止，而是重在规范、监督。因此，应强化对关联交易的监督力度，以确保关联交易符合公平交易原则。
 
    4、编制关联报告及联合财务报表的目的在于明了控制公司与从属公司之间的法律行为及其他关系，以便于确定控制公司对从属公司的责任。⑤关联报告应由从属公司董事会编制，由监事会审查，向股东会报告。联合财务报表应由关联企业中的控制公司的董事会编制，经监事会审查，然后由股东会认定。最后由控制公司将其依公司章程所确定的方法公告，并申请公司所在地的工商行政管理机关登记。
 
(作者单位：深圳市中级人民法院)
 
注：
 
①江平：《新编公司法教程》，法律出版社2000年7月版，第216页
 
②刘筱琳：《国有企业改组上市中的竞业禁止和关联交易问题》，载《法学家》1998年第4期
 
③张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第218页
 
④See, Frank Wooldridge, Gonnected Undertakings and Groups of Undertakings Under German Law, Anglo-American Law Review. Volume 24, January-March Number 1,1935.atP.9.
 
⑤施天涛：《关联公司的公司法调整》，载《政法论坛》1998年第6期