“轻罪”之法价值取向与人身权利保护

类的"轻罪"行为做非犯罪法化处理，原因正在于诸如此类的"轻罪"行为被"入罪"之后，罪犯数量的日益膨胀与国家审判力、国家刑罚能力的矛盾大增；同时它也扩大了法治的人权保障机能与其维系国家统治及其社会和谐机能的矛盾。其次，再从观念上层建筑的形成与稳固性上看，由几千年的中国传统法律文化积淀而成的"犯罪 ＝ 恶"的国人犯罪观，已经固化成为相对稳定的社会意识形态和民族文化心理。对此，有学者曾论及："文化的物质层，是最活跃的因素，它变动不居，交流方便；而理论、制度层，是最权威的因素，它规定着文化的整体的性质；心理的层面，则最为保守，它是文化成为类型的灵魂；因而如果说物质技术是末，制度理论是本的话，那末文化心理则是本中之本，是大本"。[12] 据此推理，关于"犯罪－罪犯"问题上的民族文化"灵魂"，正是那业已铭刻于国人骨子里、渗融于国人血液中的上述种种"犯罪 ＝ 恶"、"罪犯＝坏人"的文化理念，因而它是不可能因循国家政治或法律抉择层关于"犯罪"规范的一朝修改而悉数消逝的。
    其次，再从规范的可行性上讲，我们认为，任何刑事法律规范，其是否可行，要素有七：(1)是规范内容的现实性，亦即该刑事法律规范调控的冲突法律关系不但存在且具有相当普遍意义；(2)是规范实体权利义务内容建构的公平合理；(3)是规范程序运作的适用性与可操作性；(4)是规范形式亦即规范体例、立法技术上的系统性科学性；(5)是运作新规范的人员业务素质、力量配备情况；(6)是运作新规范必备的物质基础，亦即有否足资司法、执法良性运行的法律成本投入；(7)整个社会观念文化的期许与认同。就此要素，我们认为，姑且不论规范的实体权利义务及其技术层面上的因素是否科学可行，单就上述第五、第六、第七项要素看，我国要在短时间内投入大量有其高素质（包括具有良好的人权保障素养）的刑侦人员、检控人员和审判人员；要逐年追加投入呈几何级数增长的足资司法、执法良性运作的法律成本，还要获得整个社会观念文化的期许与认同，并非一蹴而就之事。而上述有关物质、精神条件的欠缺，会使得规范效应大为缩减，甚至适得其反。
    再看以上第三、第四种观点，我们会发现其中都含有将现行劳教体制下可处劳教人员设置为犯罪人或予行政处罚的问题。而如上所述，无论是行政处罚还是犯罪化处理，都不利于对上述人员的人身权利保障，因而看来都有失诸制度设计之周全的弊端，不宜全盘践行。

    三．劳教制度改革的法价值取向"标准"评析

   
    综观上述分析与评价，人们不难看出，无论是将劳教制度行政处罚化，还是将其犯罪化，抑或将现行劳教调控对象分流出一部分归诸犯罪与刑罚之圈，本文均持否定观点。其主要法理依据在于：此类制度设计将大大不利于该类人员的人身权利保障。因为，无论是未经司法程序而行政处罚他人，还是将大批量人员标签为"犯罪分子"，归根结底都会致使法律理当具有的人权保障机能大幅度衰减或弱化。因而其主要弊端并不在该项制度设计可能导致的功利目的――"社会防卫"功能的弱化，而是恰恰相反。
    由此可见，要解决劳教制度改革方案之讼争，须先行解决有关设计方案的价值取向问题。若以纯功利主义目的，即以最大多数人之最大利益化为此项法价值取向，则上述将劳教处分行政罚化、犯罪法化的做法以及上述两类分流法似乎都有可取之处。对此，我们也承认，成功的法治社会不但讲究效益，还应提高各项法治效益。然而，当其一般性的功利目的侵犯到公民最基本的权利时，在人权保障与功利效益孰为优先的问题上，笔者毋宁选择在不危及国家、社会根本利益前提下的"人权保障优位"的法价值观。主要理由如下：
    首先，如上所述，"公法"的三大黄金原则，实则阐明了某一重要法价值取向准则，那就是，我们在协调公共权力与个人权利时，宜采取"以人为本"的"人本位"的法价值观。这里，所谓"人本位"的法律观，并非绝对等同康德的"人道主义"政治观或绝对个人主义观。康德认为人是目的，因而人不能成为集体的工具。而我们承认，从辩证发展的视角看，在"以人为本"的基本理念指导下，不排除社会历史发展进程中的某一特定场合、特定阶段，为了人与人之间的和谐互就，人们可能需要相对意义的"社会本位"、"国家本位"。即在事关国家、社会根本利益的特定历史阶段、特定场合、特定范围，为了最大多数人利益的最大化，具体的人或可成为国家和社会的相对工具（如大规模的卫国战争期间、突发恐怖活动之际）。然而，如此暂时性的权力与权利配置绝非国家和社会的终极"目的"，而是为了促成终极意义的"人本位"，即它仅是促成一切为了人、为了一切人"目的"实现的"手段"而已。根据"人本位"原则，现实社会中，一切法治（包括刑事法治）都不是国家和社会追寻的根本目标（虽然它可谓国家正在追寻的基本目标）； 就连设立国家、建设社会本身也不是人类的终极目的――地球人显然不是为国家而建国家、也非为社会而建设社会。相反，组建国家和社会的目的，只不过是为了使每一个"人之为人"者在不打扰他人的前提下获得最大限度的自由、安宁与福荫；获得其作为自然动物与社会动物统一体的地球人的美丽人性的最充分的张扬――这才是国家、社会和法治的终极目的；也是"人本位"的出发点和归宿点。
    可以想见，基于上述"以人为本"的基本理念建立起来的法律观，与单纯的"国家本位"思想下的法律观，对一般违法或轻微触犯刑律人员的犯罪化的立法价值取舍会全然不同。后者的思想基点是：即便公民并没有打扰社会和他人，国家出于"国家至上"和"社会防卫"目的也可对此类公民定罪，这就在事实上倒置了国家 / 社会 / 法治与"人"之间的手段与目的关系――即撇开了作为"根本目的"的国家与法治对人的保护、而错将"国家"和"社会"作为地球人需要追寻的"终极目的"。此外，国家、社会本位论者原以最大限度的功利国家、社会为本，既如此，出于国家和社会防卫目的，当然有必要将此类治安违法或轻微触犯刑律的人员都定罪判刑了。然而，问题的症结正在于：根据公法的三大原则之一――处分必要原则（相当于刑法上的谦抑性原则）可见，如果可以其他处分相替代的话，就毋须动用刑罚惩之。就是说，国家既然可以通过其他处分形式来挽救此类人员，同时防卫于社会，就不必要采取如此极端的手段――以此严重侵分人权的定罪判刑法来防卫社会。质言之，从以人为本的立场出发，不宜随意地、单纯地基于功利目的，侵分尚未打扰或尚未严重打扰社会与他人的公民的基本权利，[13] 哪怕是通过立法的方式来侵分。为此，我们认为美国法理学者德沃金教授的下述观点非常有道理，即"当权利受到损害时，我们不能以功利主义作为理由。即使这些受损害者不说话，也不能把这种沉默视为可以继续对他们进行损害的借口。"[14]
    其次，反向看，如其我们择定"功利主义优位"的法价值观，结果将如何呢？须知，在功利主义大师边沁那里，功利就是对绝大多数人的最大利益化，就是效益。因而这当中绝不发生功利个人的问题。然而，功利的、效益的都是正义的吗？功利等身于正义吗？回答是否定的。我们知道，法治的最大正当性，正在于其"申张正义"。美国学者罗尔斯就认为"正义是社会的首要价值……，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除"。[15] 罗尔斯还在其《正义论》中全面阐释了自己"作为公平的正义"的基本理念，并对功利主义作了相当深刻而全面的批评。由此看来，在法价值取向上，在正义与功利孰为优位的抉择上，正义性理当优位于功利性。尽管，就古今中外的先哲视角看，正义是一个非常复杂、多元、且含有主观评价色彩的、充满相对性的概念，无论是亚里士多德所主张的分配的正义还是矫正的正义，抑或罗尔斯所主张的政治正义原则还是经济正义原则都如此。但这并不妨碍我们可用一般人认可的、一定社会经济条件下的最大限度的公民间的"公平"加"自由"来抽象该一"正义"之基本蕴涵。这样一来，如果说功利的未必是正义的话，公平与自由相对于公民权利保障而言，则恰恰相反了。质言之，一定社会经济条件下的最大限度的公平与自由，正是人权保障得以实现的基本路径和期寻方向，因而就一般意义看，二者之间并不冲突。惟其如此，我们才说，与功利主义相比，在不危及国家、社会根本利益的前提下，我们毋宁择定"人权保障优位"的法价值取舍立场。
   
   
    四．现行劳教制度改革构想

   
    根据上述法价值的基本取向，针对中国现行劳教制度的立法改革，我们的总体构想是：全面革新现行劳教制度，保留其在处遇对象上的某些合理内核――重新设立类似于西方保安处分性质的司法矫治处分法，但却谈不上保安处分法化。即我们既不主张用纯刑罚方法来调控此类行为；也不赞成以纯行政处罚的方法来处置此类行为；同时不赞成将此类行为分流为一半犯罪、一半行政违法；抑或一半犯罪、一半保安措施处理。而是主张全面设计、推陈出一种特殊的司法处分来调控现存的某些由劳教体制处理的国家、社会与公民个人间的冲突关系。
    该一特殊司法处分的特殊点在于：（1）中国现行的法律处分无外乎民事处分、刑事处分或行

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